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他说保命无罪澳门新葡亰官网,论新行政法对正

时间:2020-03-23 00:20来源:澳门新葡亰官网
8月27日晚,江苏省昆山市一文身男持刀追砍电动车车主反被砍身亡一事引起广泛关注,电动车主的行为是否构成正当防卫,成为舆论关注的焦点。有媒体做了民意调查,得出结论是大部

  8月27日晚,江苏省昆山市一文身男持刀追砍电动车车主反被砍身亡一事引起广泛关注,电动车主的行为是否构成正当防卫,成为舆论关注的焦点。有媒体做了民意调查,得出结论是大部分网友都认为构成正当防卫。但也有律师认为,视频中电动车主继续追砍的行为,已经超出了正当防卫的必要限度,涉嫌构成故意伤害罪。

业内人士和专家热议“正当防卫认定难在哪里”

新刑法当中,对1979年刑法当中对正当防卫作了重大修改,那么新刑法中,正当防卫又是如何定义的呢?下面就和小编一起阅读文章详细了解。

  关于正当防卫的认定问题,已多次引发舆论争议。现代法律对正当防卫的认定,与许多网友心中“快意恩仇”的朴素正义观,似乎并不完全吻合,为何正当防卫认定如此困难?

你说防卫过当 他说保命无罪

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  正当防卫认定两大难题

8月27日晚,江苏省昆山市一文身男持刀追砍电动车车主反被砍身亡一事引起广泛关注,电动车主的行为是否构成正当防卫,成为舆论关注的焦点。有媒体做了民意调查,得出结论是大部分网友都认为构成正当防卫。但也有律师认为,视频中电动车主继续追砍的行为,已经超出了正当防卫的必要限度,涉嫌构成故意伤害罪。

刑法中规定的正当防卫制度,不仅是正当防卫人不负刑事责任的法律依据,而且具有积极的社会政治内容。它以法律的形式规定,每个公民都有通过对正在进行不法侵害的犯罪分子造成一定损害的方法进行正当防卫的权利。同时,规定了正当防卫制度,对于犯罪分子就有一种威慑力,从而对预防犯罪具有积极的意义。可见,正当防卫是法律赋予公司在紧迫情况下依靠自身力量同不法侵害行为作斗争的一项重要权利,历来都是刑法典的立法重点。

  正当防卫应如何认定?最高人民法院原常务副院长沈德咏在撰写的《我们应当如何适用正当防卫制度》一文中曾指出,通常认为,一般正当防卫成立,应当同时符合起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件等五个条件。

关于正当防卫的认定问题,已多次引发舆论争议。现代法律对正当防卫的认定,与许多网友心中“快意恩仇”的朴素正义观,似乎并不完全吻合,为何正当防卫认定如此困难?

1979年刑法第十七条规定:“为了使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受止在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”不可否认,这一条文起到了一定的积极作用,但由于它是建立在传统的正当防卫又观念基础之上的立法产物,把正当防卫与刑事犯罪紧密联系;对正当防卫的界限缺乏明确界定;合司法实践中对防卫人过于苛求,不能实事求是地处理防卫案件。因此,新刑法对正当防卫立法作了重大修改,为公民积极行使正当防卫权提供了明确、具体的条件。

  根据我国刑法通说,这五个条件分别指:正当防卫的起因必须是客观存在的不法侵害;不法侵害正在进行当中;防卫人要认识到不法侵害正在进行,且其防卫行为是为了制止侵害、保护合法权益;防卫行为是针对不法侵害人进行的;防卫行为不能明显超过制止侵害的必要限度,否则构成防卫过当。

●南方日报记者 尚黎阳

新刑法第二十条分三款进行了规定:

  在司法实践中,法官在处理具体的案情时,还要参照刑法理论,从法条中提取归纳出某种情形的条件,再将其与案情一一比对认定。在这样的多重条件限定下,正当防卫的认定似乎显得相当严格。中山大学法学院教授聂立泽告诉南方日报记者,法学界曾有教授专门做过调研,多年来的司法判例中,正当防卫能被成功认定的案例占极少数。

正当防卫认定两大难题

为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

  “有学者批评,《刑法》第二十条关于正当防卫制度的规定、特别是第三款关于无过当防卫的规定,一定程度上处于‘休眠’状态,未能发挥其应有的作用。这种批评意见不无根据和道理,值得我们认真反思。”沈德咏认为,从此后若干年的司法实践来看,对于正当防卫制度的适用仍趋保守,不敢或者不善于适用正当防卫制度,将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当,甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象,仍然客观存在。

正当防卫应如何认定?最高人民法院原常务副院长沈德咏在撰写的《我们应当如何适用正当防卫制度》一文中曾指出,通常认为,一般正当防卫成立,应当同时符合起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件等五个条件。

对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

  广东广信君达律师事务所律师王亚飞认为,在实践中,正当防卫认定的两大难题,就是如何认定防卫的措施与时机是否适当。对这些法律适用上的具体问题,《刑法》条文未作明确规定,理论上众说纷纭争论不休,实践中认识和把握也不完全一致。

根据我国刑法通说,这五个条件分别指:正当防卫的起因必须是客观存在的不法侵害;不法侵害正在进行当中;防卫人要认识到不法侵害正在进行,且其防卫行为是为了制止侵害、保护合法权益;防卫行为是针对不法侵害人进行的;防卫行为不能明显超过制止侵害的必要限度,否则构成防卫过当。

总的来说,新刑法在正当防卫的概念,防卫过当以及无限防卫三个方面对1979年刑法作了重大修改。

  造成伤害较低易被认定

在司法实践中,法官在处理具体的案情时,还要参照刑法理论,从法条中提取归纳出某种情形的条件,再将其与案情一一比对认定。在这样的多重条件限定下,正当防卫的认定似乎显得相当严格。中山大学法学院教授聂立泽告诉南方日报记者,法学界曾有教授专门做过调研,多年来的司法判例中,正当防卫能被成功认定的案例占极少数。

一、新刑法对正当防卫概念的修订。

  在中国裁判文书网公开的判例中,对正当防卫适用的严格也可见一斑。

“有学者批评,《刑法》第二十条关于正当防卫制度的规定、特别是第三款关于无过当防卫的规定,一定程度上处于‘休眠’状态,未能发挥其应有的作用。这种批评意见不无根据和道理,值得我们认真反思。”沈德咏认为,从此后若干年的司法实践来看,对于正当防卫制度的适用仍趋保守,不敢或者不善于适用正当防卫制度,将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当,甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象,仍然客观存在。

1979年刑法规定了实行正当防卫的条件,至于什么是正当防卫并未加以解释。因而在执法活动中,司法人员头脑中关于正当防卫的概念是刑法教科中的学理性解释,为了使人们对正当防卫的概念有一个统一的、准确的认识,新刑法第二十条第一款通过立法解释,给正当防卫下了一个定义。任何正当防卫都必须具有一定的起因条件,即“合法利益遭受不法侵害”。对于其中的“合法利益”, 1979年刑法界定为“公义利益,本人或他人的人身和其他权利”。与之相比,新刑法首先明确规定“国家利益”为合法利益,对于任何侵犯国家利益且只有相当紧迫的不法行为均可以实施止当防卫,强调这一点是完全必要的。其次,对于私人利益,新刑法明确规定私人‘财产”利益属于正当防卫制度 所保护的合法利益。 79年刑法或许由于制订当时的高度集中的计划经济以公民个人手中极其贫乏的私人财富,将财产权利笼统地包括在“其他权利”中,客观上导致了对“合法利益”进行界定时的模糊性和争议性,在司法实践中亦给办案法官留下了极大的自主裁置权。很不利于保护防卫人的正当合法权益。

  2016年2月4日下午7时许,谢某、谢某兵、谢某艮父子三人因私人仇怨,各持一根铁棒来到被告人谢某忠家门口,欲教训谢某忠。谢某持铁棒猛敲谢某忠家门,谢某忠手持杀猪刀冲出来。谢某用铁棒朝谢某忠头部打了几下,谢某忠持杀猪刀朝谢某左胸部位捅了一刀,并将谢某兵的下巴划了一刀,谢某兵持铁棒击打谢某忠颈部、肩部等部位。谢某与谢某忠均受伤倒地。谢某在送医途中死亡,谢某忠构成重伤二级。

广东广信君达律师事务所律师王亚飞认为,在实践中,正当防卫认定的两大难题,就是如何认定防卫的措施与时机是否适当。对这些法律适用上的具体问题,《刑法》条文未作明确规定,理论上众说纷纭争论不休,实践中认识和把握也不完全一致。

二、新刑法对防卫限度的修订。

  邵阳市中级人民法院判决,谢某忠犯故意伤害罪,判处有期徒刑八年。湖南省高级人民法院今年作出二审裁定,维持原判。虽是1人对抗3人,谢某忠持刀应对,伤害致死一人,被认定为防卫过当。

造成伤害较低易被认定

传统刑法观念认为,正当防卫是“形似犯罪,实质无罪”的一种社会现象。这种观点来源于前苏联的刑法理论,因此,一直以来我国理论界将正当防卫放在“排除犯罪性的行为”中加以讲授。这种将正当防卫与刑事犯罪紧密联系的正当防卫观对新中国的刑事立法产生了巨大影响。研究新中国正当防卫的立法轨迹,不难发现,立法者对正当防卫的规定比较保守,可谓是谨慎有余,对于正当防卫权如何不被滥用考虑过多,而对于鼓励公民积极行使防卫权利同不法侵害行为斗争考虑的少。

  而能成功认定为正当防卫的案件,防卫者造成的伤害明显较低。

在中国裁判文书网公开的判例中,对正当防卫适用的严格也可见一斑。

1979年刑法对于防卫限度的规定为:“正当防卫超过必要限度造成不应有危害的,应当防卫超过必要限度造成不应有危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚”。这一立法至少具有下述缺陷:什么是“必要限度”?什么又是“不应有”危害?一直以来,刑法理论界对此有各种学说,其中的“基本相适应说”为大多数人所接受,其具体内容是:

  2010年9月份,王某军经人介绍与张某芹相识举行了婚礼,并同居生活,但2014年,张某芹与贾某全正式登记结婚,王某军知道后,多次找张某芹协调赔偿问题未能如愿。2015年10月8日凌晨4时半,王某军从围墙的豁口进入张某芹家,用砖砸张某芹卧室门并藏入门后,待贾某全出来时,用粉状物砸过去,紧接着用其携带的一米长砍刀砍向贾某全,贾某全用从房间带出的木棍进行反击,待张某芹出来后才制止了双方的厮打。2014年10月12日,王某军报警称其胳膊被贾某全打断。

2016年2月4日下午7时许,谢某、谢某兵、谢某艮父子三人因私人仇怨,各持一根铁棒来到被告人谢某忠家门口,欲教训谢某忠。谢某持铁棒猛敲谢某忠家门,谢某忠手持杀猪刀冲出来。谢某用铁棒朝谢某忠头部打了几下,谢某忠持杀猪刀朝谢某左胸部位捅了一刀,并将谢某兵的下巴划了一刀,谢某兵持铁棒击打谢某忠颈部、肩部等部位。谢某与谢某忠均受伤倒地。谢某在送医途中死亡,谢某忠构成重伤二级。

(1)防卫人的防卫行为是以有效制止正在进行的不法侵害行为的强度基本相适应;

  陕西省大荔县人民法院一审认为,贾某全的行为构成正当防卫,因此给王某军造成的伤害,依法不承担民事责任。渭南市中级人民法院二审维持原判。

邵阳市中级人民法院判决,谢某忠犯故意伤害罪,判处有期徒刑八年。湖南省高级人民法院今年作出二审裁定,维持原判。虽是1人对抗3人,谢某忠持刀应对,伤害致死一人,被认定为防卫过当。

(2)防卫人的防卫行为给不法侵害者所造成的损害是为有效制止不法侵害所必需的,而且这一损害结果同不法侵害可能造成或正在造成的危害结果基本相适应。

  “防卫措施不能超过必要限度,这个限度并没有明确的规定。”聂立泽表示,在实践中,一般不造成对方重伤或死亡,就可视为没超过必要限度。王亚飞认为,法院的判例更鼓励当事人面对不法侵害时,积极寻求公权力救济,而不要将激烈对抗升级为对砍、斗殴等。即便是对抗,也应该是低限度的,最好采取低一级的防卫措施,才有利于认定为正当防卫。

而能成功认定为正当防卫的案件,防卫者造成的伤害明显较低。

(3)可见,该理论对正当防卫必要限度的界定仍是一个大致可循的标准,不可避免地存在着随意性和难以操作的缺陷。

  防卫似乎成了精巧的技艺

2010年9月份,王某军经人介绍与张某芹相识举行了婚礼,并同居生活,但2014年,张某芹与贾某全正式登记结婚,王某军知道后,多次找张某芹协调赔偿问题未能如愿。2015年10月8日凌晨4时半,王某军从围墙的豁口进入张某芹家,用砖砸张某芹卧室门并藏入门后,待贾某全出来时,用粉状物砸过去,紧接着用其携带的一米长砍刀砍向贾某全,贾某全用从房间带出的木棍进行反击,待张某芹出来后才制止了双方的厮打。2014年10月12日,王某军报警称其胳膊被贾某全打断。

立法,理论的不完善往往导致司法实践中的重大偏差。刑法修改以前;一些司法人员往往忽视了正当防卫的正义性;脱离开正当防卫的动态环境,对防卫人一味评头品足,求全责备。有的不顾案件的整体事实,单纯以结果论防卫的限度,一旦防卫人将不法侵害人打成重伤或打死了,就认为是防卫过当;有的单纯以不法侵害者的主观心理状态为标准,去衡量防卫限度,如事后查明不法侵害者当时只有伤害的故意,防卫人在防卫中把对方打死了,就认为是防卫过当;有的单纯以防卫的工具定防卫的限度,认为能用木棍进行防卫的就不能用铁锹,否则即为防卫过当,甚至有的单纯以防卫人在防卫中使用了法律所禁止携带的工具或自制的武器,就认为是防卫过当;等等。上述种种,都涉及到了正义与邪恶,英雄与罪犯的根本界限问题。

  正当防卫缘起于人类的防卫本能,在一些网友看来,实践中对正当防卫的严格认定,似乎让防卫成了一门精巧的技艺——要准确把握防卫的力度,既不严重伤害到施害人,又能成功保全自身。聂立泽表示,正当防卫面临一个困境:当遇到人身伤害时,最好转身逃跑。如果进行反击,很可能被认定为防卫过当,反而要承担更大的责任和惩罚。

陕西省大荔县人民法院一审认为,贾某全的行为构成正当防卫,因此给王某军造成的伤害,依法不承担民事责任。渭南市中级人民法院二审维持原判。

其次,1979年刑法对于正当防卫必要限度的规定,完全将防卫人置于法官或法学家的高度,来选择法律所规定的“必要限度”之内的手段与方法进行防卫。殊不知,防卫人面对不法侵害,往往毫无防备,精神紧张,很难判明不法侵害的意图和危害程度,更没有充分的时间和条件去选择恰当的防卫方式,工具和限度并预料防卫的结果。因此,法律的这种规定不啻于是对防卫人处处设防,使正义向邪恶让步,限制、约束正当防卫人的手脚,这无疑是与刑法规定正当防卫制度背道而驰的。新刑法对此的规定为“没有明显超过必要限度造成重大损害”。这里,必须要清楚地认识到两点:

  为什么会出现这样的困境?在华南理工大学法学院教授徐松林看来,作为成文法国家,《刑法》条文本身对正当防卫的表述很清晰,但司法实践中的适用过于严格。“如果严格按照《刑法》条文,很多认定为防卫过当的案件,其实都应属于正当防卫。”徐松林认为,但在我国传统观念中,死者为大,如果防卫过程中出现伤亡,防卫者却不用承担任何责任,可能会激发双方更大的矛盾,这使得法官难以轻易适用正当防卫条款。

“防卫措施不能超过必要限度,这个限度并没有明确的规定。”聂立泽表示,在实践中,一般不造成对方重伤或死亡,就可视为没超过必要限度。王亚飞认为,法院的判例更鼓励当事人面对不法侵害时,积极寻求公权力救济,而不要将激烈对抗升级为对砍、斗殴等。即便是对抗,也应该是低限度的,最好采取低一级的防卫措施,才有利于认定为正当防卫。

其一,对于什么是“明显超过”,必须结合哲学中质与量的规定加以理解。考察不法侵害人的手段、强度,如果对不法侵害者实际造成的损害后果与足以制止不法侵害可能造成的损害相比,若仅为量上的差别,如都是轻伤,而仅仅是伤势程度不同,则不为“明显超过”;若造成了质的差别,如本该造成轻伤即是以制止不法侵害,但却致人重伤或死亡结果。因此,结合上述分析,我们实际上可以得出以下结论:新刑法大大放宽了有限防卫的限度条件,即只要防卫人未造成重伤、死亡结果,即不存在明显超过必要限度构成防卫过当的可能性;而反过来,即使防卫人造成了重伤、死亡结果,根据当时的客观情况分析,也未必一定构成防卫过当。

  沈德咏在文中也提到,“死者为大”“死了人就占理”,这是客观存在的社会现象。不管死伤者的行为本身是否正当,其家属、亲属往往以此为由向司法机关施加压力。

防卫似乎成了精巧的技艺

另外,还必须强调的一点是,1979年刑法对防卫过当行为的处罚是“应当酌情减轻或免除处罚”。新刑法明确地删除了“酌情”二字,从而废除了法院在防卫过当行为量刑上的自由裁量仅,更左右有利于强化对公民正当防卫权利的保护。

  沈德咏还认为,要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为,不仅明显违背常理常情,而且违背基本法理。实践中,许多不法侵害是突然、急促的,防卫人在仓促、紧张的状态下,往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度,难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。

正当防卫缘起于人类的防卫本能,在一些网友看来,实践中对正当防卫的严格认定,似乎让防卫成了一门精巧的技艺——要准确把握防卫的力度,既不严重伤害到施害人,又能成功保全自身。聂立泽表示,正当防卫面临一个困境:当遇到人身伤害时,最好转身逃跑。如果进行反击,很可能被认定为防卫过当,反而要承担更大的责任和惩罚。

三、新刑法首次规定了无限防卫权。

  “法律关于正当防卫制度的规定只能是原则的,在具体的案件中,裁判者应准确地理解与适用。”徐松林建议,可就正当防卫制度发布一系列指导性案例,统一正当防卫制度的法律适用标准。

为什么会出现这样的困境?在华南理工大学法学院教授徐松林看来,作为成文法国家,《刑法》条文本身对正当防卫的表述很清晰,但司法实践中的适用过于严格。“如果严格按照《刑法》条文,很多认定为防卫过当的案件,其实都应属于正当防卫。”徐松林认为,但在我国传统观念中,死者为大,如果防卫过程中出现伤亡,防卫者却不用承担任何责任,可能会激发双方更大的矛盾,这使得法官难以轻易适用正当防卫条款。

新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫,即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时,能够站出来进行英勇的反击,不致于因过多地考虑防卫过当责

  各国法律中各有限定

沈德咏在文中也提到,“死者为大”“死了人就占理”,这是客观存在的社会现象。不管死伤者的行为本身是否正当,其家属、亲属往往以此为由向司法机关施加压力。

任而畏首畏尾,不能适时制服犯罪,从而极大地有利于司法实践中划分正当防卫与防卫过当的界限。正确理解这一崭新的刑法规定,无疑具有重大的理论和实践意义。首先,必须明确无限防卫是正当防卫的一种。因此,除了没有限度条件外,正当防卫的其他四个条件:起因条件,防卫时间,防卫对象以及防卫意图必须同时具备。这一规定不适用于打架斗殴和挑衅性的案件,否则会使有些人利用无限防卫作为侵害他人的合法理由。其次,适用无限防卫的前提必须是:合法利益正遭受严重危及人身安全的暴力犯罪;包括行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身的暴力犯罪。

  对正当防卫的种种限定,在各国法律中并非孤例。在大陆法系国家,只有当不法侵害客观存在时,正当防卫才有可能成立。防卫行为是否超过必要限度,也多遵照客观标准,且客观标准的判断多由法官决定。日本刑法理论也曾花大量精力,对各种情况下使用武力的必要限度作了大量技术性规定。

沈德咏还认为,要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为,不仅明显违背常理常情,而且违背基本法理。实践中,许多不法侵害是突然、急促的,防卫人在仓促、紧张的状态下,往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度,难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。

一、不法侵害行为必须针对人身,使人身利益遭受了十分紧迫的危险,如果仅仅危及到财产的安全,则不能适用无限防卫;

  而在普通法系中,控辩双方平等争取陪审团的认可,因为防卫人往往是先遭侵害的一方,其防卫行为往往能得到陪审团的朴素同情。2011年1月,美国佛罗里达州14岁少年萨维德拉遭到同学16岁努诺的欺凌攻击。两人在巴士上发生冲突,努诺尾随着萨维德拉下车,并用拳头袭击他的头部,然后萨维德拉向努诺的胸腹部连捅12刀,将其心脏刺穿而死。佛州地方法院法官以“不退让法”为依据,判定萨维德拉“未成年二级谋杀”罪名不成立。

“法律关于正当防卫制度的规定只能是原则的,在具体的案件中,裁判者应准确地理解与适用。”徐松林建议,可就正当防卫制度发布一系列指导性案例,统一正当防卫制度的法律适用标准。

二、针对人身的不法侵害行为必须是借助暴力实施的;

  南方网全媒体记者 尚黎阳

各国法律中各有限定

三、这种暴力不法侵害必须达到严重的程度,即不采取无限防卫不足制止人身危害结果的发生。

对正当防卫的种种限定,在各国法律中并非孤例。在大陆法系国家,只有当不法侵害客观存在时,正当防卫才有可能成立。防卫行为是否超过必要限度,也多遵照客观标准,且客观标准的判断多由法官决定。日本刑法理论也曾花大量精力,对各种情况下使用武力的必要限度作了大量技术性规定。

而在普通法系中,控辩双方平等争取陪审团的认可,因为防卫人往往是先遭侵害的一方,其防卫行为往往能得到陪审团的朴素同情。2011年1月,美国佛罗里达州14岁少年萨维德拉遭到同学16岁努诺的欺凌攻击。两人在巴士上发生冲突,努诺尾随着萨维德拉下车,并用拳头袭击他的头部,然后萨维德拉向努诺的胸腹部连捅12刀,将其心脏刺穿而死。佛州地方法院法官以“不退让法”为依据,判定萨维德拉“未成年二级谋杀”罪名不成立。

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